Arbeitsvertrag oder Werkvertrag mit freiem Mitarbeiter?

Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der kein selbständiger Unternehmer ist. Diese einfache Weisheit bereit in der Praxis große Probleme, insbesondere dann, wenn vom Gesetzgeber gewünschte Ergebnisse nach dem Willen der Beteiligten vermieden werden sollen.
Von praktisch größter Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmereigenschaft und selbstständigem freien Mitarbeitern im Arbeitsrecht für den Kündigungsschutz, darüber hinaus im Sozialversicherungsrecht für die Versicherungspflicht und die Beiträge des Arbeitgebers zur Sozialversicherung sowie schließlich im Steuerrecht für die Lohnsteuer und die Haftung des Arbeitgebers auf nicht entrichtete Lohnsteuern. Sozialversicherungsträger und Finanzämter führen regelmäßig Außenprüfungen durch, die sich auch mit dem Status der Beschäftigten als Arbeitnehmer oder freie Mitarbeiter befassen.
Wer ist nun also Arbeitnehmer und wer ist freier Mitarbeiter ?
Es kommt nicht darauf an, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnen. Der Status des Beschäftigten richtet sich nicht nach den Wünschen und Vorstellungen der Vertragspartner, sondern danach, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist.
Durch den Werkvertrag wird ein Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (vergleiche § 631 BGB). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind grundsätzlich für einen Werkvertrag folgende Merkmale maßgebend:
• Vereinbarung und Erstellung eines konkret bestimmten Werkergebnisses beziehungsweise Veränderung einer Sache;
• Eigenverantwortliche Organisation aller sich der Übernahmeverpflichtung ergebenden Handlungen durch den Werkunternehmer (unternehmerische Dispositionsfreiheit, auch in zeitlicher Hinsicht; keine Einflussnahme des Bestellers auf Anzahl und Qualifikation der am Werkvertrag beteiligten Arbeitnehmer; in der Regel eigene Arbeitsmittel);
• Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern; keine Eingliederung in die Arbeitsabläufe oder in den Produktionsprozess des Bestellerbetriebes;
Wird kein bestimmtes Arbeitsergebnis wie beim Werkvertrag, sondern eine Arbeitsleistung geschuldet, werden zur Vermeidung des Arbeitsrechtes gerne freie Dienstverträge geschlossen. Die Problematik ist gleich gelagert. Ein selbständiger Dienstvertrag liegt nur vor, wenn der dienstleistende Unternehmer die Dienste unter eigener Verantwortung ausführt. Entscheidend ist die Einbindung in eine von einem Dritten bestimmte Arbeitsorganisation.

Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Ob der erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit besteht, überprüft die Rechtsprechung anhand einer Reihe von Merkmalen:
• Eingliederung in die fremde betriebliche Organisation
• Eigenart und Organisation der Tätigkeit
• Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit, Dauer und Art der Tätigkeit
• Persönliche Leistung oder Einsatz
• Einsatz eigener Betriebsmittel, Unterhaltung einer eigenen Betriebsstätte
• Art und Modalitäten der Entgeltzahlung
Für die Abgrenzung selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit kann auch die Art der Tätigkeit von Bedeutung sein. Bei untergeordneten, einfachen Arbeiten ist eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen, als bei gehobenen Tätigkeiten. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist weder erforderlich noch ausreichend.
Manche Tätigkeiten können nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen freier Dienstverträge oder Werkverträge erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen von Arbeitsverhältnissen.
Wenn der Vertrag abweichend von den ausdrücklichen Vereinbarungen vollzogen wird, ist in aller Regel die tatsächliche Durchführung maßgebend. Denn die praktische Handhabung lässt Rückschlüsse darauf zu, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind.